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知识点一、土地承包经营权的基本概念

土地承包经营权，是指土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业对其承包的集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地所享有的占有、使用、收益的权利。

• 土地承包经营权的主体

土地承包经营权的主体可分为两类：

一是，家庭承包的土地承包经营权主体，依法必须是从事从业生产的个人或“农户”（家庭），并且是承包地所属的村集体经济组织的成员。【法律依据：《农村土地承包法》第5条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的土地。该法第16条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。】

二是，以其他方式承包的土地承包经营权主体，即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地的，承包方可以是本集体经济组织以外的单位或者个人。【法律依据：《农村土地承包法》第52条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。该法第51条规定，以其他方式承包农村土地，，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。】

（二）土地承包经营权的客体

即农村土地，是指农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。其中，耕地、林地、草地的承包主要采取家庭承包的方式，是人人有份的平均承包，具有很强的社会保障和福利功能；“其他用于农业的土地”，主要是指养殖水面、“四荒”土地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）以及农田水利设施用地等，主要通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，由最有经济能力和经营能力的人承包，发包人按“效率优先，兼顾公平”的原则选择承包人。

（三）土地承包经营权人的基本权利

土地承包经营权人享有的基本权利有：

1.依法享有对承包地占有的权利；

2.依法享有对承包地使用的权利，对承包土地的使用不仅限于传统意义上的种粮植树、放牛养羊等，对于因进行农业生产而修建必要的附属设施，如建造沟渠、修建水井等，也应是对承包土地的一种使用；

3.依法获取承包地收益的权利，这种收益主要是从承包地上种植的农林作物以及畜牧中所获得的利益。例如，粮田里产出的粮食，果树产生的果实等。承包人还有权自由处置产品，可以自由决定农林牧产品是否卖、如何卖、卖给谁等。当然，承包经营权人还享有其他权利，例如较长的承包期及承包期满后可以继续承包；依法享有土地承包经营权流转的权利【后文将就本要点展开论述】；承包期内，发包人不得收回、不得调整承包地；承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照法律规定获得相应补偿。

知识点二、土地承包经营权的设立和登记

土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，不以登记为生效的要件。【原理：承包方案需经村民会议或村民代表会议讨论同意，集体经济组织成员相互熟悉，承包的地块人所共知，能够起到相应的公示作用，且承包证书的发放和登记造册，往往滞后于承包合同的签订，不能因此而否定农户的承包经营权，登记造册是作为对土地承包经营权确认的程序，如果不考虑农村的实际情况，必然会损害广大农民的利益。】

当然《民法典》第333条也规定了，登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。由此可知，土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，是承包人享有土地承包经营权的法律凭证，为土地承包经营权人发放土地承包经营权等证书是登记机构的法定义务，而土地承包经营权人应当取得土地承包经营权证、林权证等证书。

实务问题：发包方就同一土地承包经营权签订两个以上承包合同，承包人均主张取得土地承包经营权，应如何处理？

《农村土地承包纠纷司法解释》第20条规定，分别作出如下处理：已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；依前述两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。

知识点三、土地经营权的流转

前文论述了土地所有权（归国家或集体所有）、土地承包经营权，除此之外，还有第三项权利—土地经营权。《农村土地承包法》第9条明确：承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。即，土地经营权系基于承包人土地承包经营权，在流转土地过程中所形成的权利。

从土地承包经营权的取得方式上而言，存在家庭承包和以其他方式承包的土地承包经营权，相应的其所对应的流转土地经营权的方式亦有所区别。

（一）家庭承包方式取得的土地承包经营权流转的方式

《民法典》第339条规定，土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

1.出租。所谓出租，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第5款的规定，是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。

此处的“出租”应包含“转包”关系。《农村土地承包法》第36条明确规定：承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。理解该法律规定，可以看出我国立法层面有意将转包作为出租的一种特殊形式，不再进行单独规定。

2.入股。所谓入股，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第4款的规定，是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。

土地承包经营权入股是承包人对土地经营权作为股权，折股投资从事农业生产的一种方式，对于解决农民分散经营、规模小、抗风险能力不足的弱点，以及推动农业农村现代化发展均具有重要意义。但对于入股的法律效果问题，学界未达成一致意见，存在物权流转说与债权流转说的争执，主流观点倾向于认为在法律效果上，入股类似于转包、出租，实际上也是承包农户在其土地承包经营权之上为接受入股的主体设立土地经营权，入股后，原承包关系并不发生改变，承包农户的土地承包经营权并不丧失。

3.其他方式。从表达方式看，其他方式与出租、入股并列为流转土地经营权的方式，作为兜底性规定。因此，对于其他方式的理解，应指与出租、入股等效果相同的流转方式。基于此，“转让”“互换”等导致土地承包经营权转移的流转方式，以及“抵押”等发生创设他物权效果的流转方式，并不符合法律规定的本意，均不能纳入“其他方式”之列。结合政策的规定和土地流转实践中的模式类型看，土地经营权流转的其他方式大概包括：土地托管、农地信托、代耕代种、反租倒包等。

（二）以其他方式取得的土地经营权流转的方式

《民法典》第342条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。

目前，理论界倾向于认为以其他方式取得的土地经营权流转中的出租、入股或其他方式与家庭承包方式取得的土地承包经营权流转中的出租、入股或其他方式一致，因此在此处不作赘述。关于土地经营权流转中的抵押，将在后期推出的“土地经营权融资担保”课堂中进行专门论述，在此不再展开论述。

（三）不同方式取得土地经营权流转的区别

根据前述分析，土地承包经营权的取得基于不同的方式，分为以家庭承包方式取得和以其他方式取得。因此，不同方式取得土地经营权的流转方式既存在一致性，又存在差别。两者的不同之处主要表现为以下几个方面：

1.流转的对象不同。家庭承包方式取得的土地承包经营权流转的对象为本集体经济组织分配的农业用地，通常包括耕地、林地、草地等。以其他方式取得的土地经营权流转的对象则为“四荒”地，即荒山、荒沟、荒丘、荒滩（包括荒地、荒坡、荒沙、荒草和荒水）。

2.流转的方式不同。根据《民法典》第339条的规定，家庭承包方式取得的土地承包经营权流转方式为出租、入股、其他方式。以其他方式取得的土地经营权流转的方式则为出租、入股、抵押、其他方式。相较于前者，以其他方式取得的土地经营权流转的方式可通过抵押的方式进行流转。

3.价值观念不同。家庭承包方式取得的土地承包经营权基于承包经营权人的集体经济组织成员身份，实行土地的平均分配。家庭承包既具有生产经营性质，又具有社会保障性质。以其他方式取得的土地经营权流转实行的是市场化原则，不涉及承包人的社会保障因素。

4.是否支付对价不同。家庭承包方式取得的土地承包经营权不需支付对价，由承包方与发包方遵循一定的原则，按照一定的程序无偿取得。以其他方式取得的土地经营权则是土地经营权人按照市场化原则支付一定的对价取得。

5.流转的要求不同。家庭承包方式取得的土地承包经营权流转由承包经营权人自由决定流转土地经营权，没有限制条件。以其他方式取得的土地经营权流转，则需具备一定的条件，即经依法登记取得权属证书。

知识点四、土地经营权的设立与登记

《民法典》第341条规定，流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

从本条规定看，法律明确流转5年以上期限的土地经营权自流转合同生效时设立，而土地经营权是否登记法律赋予当事人以选择权，如当事人申请登记，则需到登记机关进行登记，当事人未进行登记的，不影响土地经营权的设立。这样做的原因在于设立土地经营权的目的在于明确和保护经营主体通过流转合同取得土地经营权，特别是实践中存在着期限长短不一的经营者，若对土地经营权设立生效条件规定严格的程序，则与签署目的相悖，既不符合客观实际情况，也加重了当事人的负担。在此情况下，法律赋予当事人之登记选择权。

选择流转期限为5年以上的土地经营权进行规定，主要是保障土地经营权人的经营预期，通过此种方式获得长期稳定的土地经营权。

进一步对本条文进行分析，可以看出如下几方面的含义：第一，当事人之间订立的流转土地经营权合同未进行登记，如一方当事人与善意第三人就土地经营权再次订立了合同，并进行了登记，则该善意第三人取得了土地经营权，原土地经营权流转合同的另一方当事人不能依据合同取得土地经营权，其仅能依法要求合同当事人承担相应的违约责任；第二，当事人之间订立的流转土地经营权合同已进行登记，如一方当事人与第三人就土地经营权再次订立了合同，则不论第三人善意与否，均无法获得土地经营权；第三，土地经营权合同当事人，在流转合同生效时即设立土地经营权。当事人未对设立的土地经营权申请登记，仅不具备对抗善意第三人的效力，而非其他内容。